Connectez-vous S'inscrire
DV-LOG Inventeur de solutions - Logiciels de gestion, comptabilité, paye, spectacle

Rupture conventionnelle

Jeudi 7 Mai 2009

Rupture du contrat de travail

La loi portant modernisation du marché du travail crée un nouveau mode de rupture du contrat de travail : la rupture conventionnelle, mesure emblématique de la politique de « flexisécurité » souhaitée par le Gouvernement.
Elle aménage les dispositions relatives à la motivation du licenciement et au champ d'application des procédures de licenciement pour motif économique. Elle modifie les conditions d'obtention et le montant de l'indemnité légale de licenciement et enfin redonne au reçu pour solde de tout compte la portée libératoire qu'il avait perdue.


Rupture conventionnelle

L'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie (C. trav. art. L 1237-11 nouveau, al. 1).
Il ne s'agit pas là à proprement parler d'une innovation.
Le droit positif reconnaît tout d'abord explicitement quelques cas particuliers de rupture réputée « d'un commun accord ». Il en est ainsi lorsqu'un salarié accepte une convention de reclassement personnalisé (C. trav. art. L 1233-67), un contrat de transition professionnelle, mesure expérimentale qui se substitue à la CRP dans certains bassins d'emploi ou un congé de mobilité (C. trav. art. L 1233-80).
Par ailleurs, la jurisprudence admet de longue date la validité de ce type de rupture qui prend en pratique des dénominations diverses et variées : départ négocié, résiliation ou rupture amiable, rupture par consentement mutuel, rupture d'un commun accord.


Définition

La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.
Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise à une procédure destinée à garantir la liberté du consentement des parties (C. trav. art. L 1237-11 nouveau, al. 2 et 3).
L'entrée en vigueur de ces dispositions est subordonnée à la parution de textes d'application et notamment d'un arrêté fixant le modèle de la convention de rupture :.


Salariés concernés

Tous les employeurs et tous les salariés peuvent conclure une rupture conventionnelle, y compris les salariés bénéficiant d'une protection en raison du mandat qu'ils exercent (C. trav. art. L 1237-15).
Sont visés en application de l'article L 2411-1 du Code du travail les salariés investis de l'un des mandats suivants :
1° Délégué syndical ;
2° Délégué du personnel ;
3° Membre élu du comité d'entreprise ;
4° Représentant syndical au comité d'entreprise ;
5° Membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d'entreprise européen ;
6° Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société européenne ;
7° Représentant du personnel au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ;
8° Représentant du personnel d'une entreprise extérieure, désigné au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail d'un établissement comprenant au moins une installation classée figurant sur la liste prévue au IV de l'article L 515-8 du Code de l'environnement ou mentionnée à l'article 3-1 du Code minier ;
9° Membre d'une commission paritaire d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture prévue à l'article L 717-7 du Code rural ;
10° Salarié mandaté, dans les conditions prévues à l'article L 2232-25, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ;
11° Représentant des salariés mentionné à l'article L 662-4 du Code de commerce lors d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire ;
12° Représentant des salariés au conseil d'administration ou de surveillance des entreprises du secteur public ;
13° Membre du conseil ou administrateur d'une caisse de sécurité sociale mentionné à l'article L 231-11 du Code de la sécurité sociale ;
14° Membre du conseil d'administration d'une mutuelle, union ou fédération mentionné à l'article L 114-24 du Code de la mutualité ;
15° Représentant des salariés dans une chambre d'agriculture, mentionné à l'article L 515-1 du Code rural ;
16° Conseiller du salarié inscrit sur une liste dressée par l'autorité administrative et chargé d'assister les salariés convoqués par leur employeur en vue d'un licenciement ;
17° Conseiller prud'homme.


Contexte de la rupture

La rupture conventionnelle n'est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant (C. trav. art. L 1237-16 nouveau) :
. des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) ;
. des plans de sauvegarde de l'emploi (PSE).

Le PSE, anciennement dénommé plan social, a pour objet d'éviter les licenciements ou d'en diminuer le nombre (C. trav. art. L 1233-61). Il est mis en place dans les entreprises comptant au moins cinquante salariés qui ont un projet de licenciement concernant au moins dix salariés dans une période de trente jours. Il comporte des mesures variées, telles que des actions de reclassement interne ou externe des salariés, de soutien à la création d'activités nouvelles ou encore d'aménagement du temps de travail.
Pour les cessations d'activité envisagées dans le cadre de ces deux dispositifs, qui sont soumises aux règles applicables aux licenciements collectifs, la rupture conventionnelle ne peut pas être utilisée. Symétriquement, lorsque la rupture conventionnelle est utilisée, elle échappe aux règles applicables au licenciement pour motif économique .


Conclusion de la convention

Entretiens préalables

Les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens (C. trav. art. L 1237-12 nouveau, al. 1).

Organisation de l'entretien

Les entretiens préalables ainsi prévus présentent de grandes similitudes avec l'entretien préalable au licenciement. Dans le cadre de la rupture conventionnelle, en raison sans doute de sa spécificité qui est d'être décidée par consentement mutuel, les textes sont toutefois peu précis.

Doit-on formaliser la prise de rendez-vous ? Faut-il dès l'origine prévoir qu'il y aura plusieurs rencontres ou le nombre des entretiens est-il fixé au gré de la négociation ? L'employeur n'a semble-t-il pas l'obligation de rappeler au salarié qu'il peut se faire assister. Néanmoins dans la mesure où la validité d'une rupture conventionnelle est subordonnée à l'existence d'un consentement libre et éclairé des parties, il est souhaitable que les négociations aient lieu dans la plus grande transparence.

Comment est fixée la date de ce ou ces entretiens ? Dans la pratique, il conviendra de fixer un rendez-vous à une date assez éloignée afin de permettre au salarié et à l'employeur de faire appel à un assistant (voir n° 12 s.). Signalons à cet égard qu'en cas de licenciement, le Code du travail prévoit un délai minimum de 5 jours ouvrables entre la date de réception par le salarié de la convocation et la date de l'entretien.

Comment sont fixés l'heure et le lieu du ou des entretiens ?
La loi ne le précise pas.
L'entretien préalable au licenciement doit quant à lui en principe se tenir au lieu où s'exécute le travail ou au siège social de l'entreprise et ne peut être fixé en un autre lieu dès lors que rien ne le justifie (Cass. soc. 9-5-2000 : RJS 6/00 n° 650). D'autres lieux de convocation peuvent être choisis dans certaines circonstances particulières. Dans ce cas, le salarié a droit au remboursement de ses frais de déplacement (Cass. soc. 28-1-2005 : RJS 4/05 n° 363). Mais rien n'indique que de telles règles soient applicables pour la négociation de la rupture conventionnelle.

L'ANI du 11 janvier 2008 prévoit que la liberté de consentement du salarié est notamment garantie par les informations qui lui sont communiquées sur la possibilité qui lui est ouverte de prendre les contacts nécessaires, notamment auprès du service public de l'emploi, pour être en mesure d'envisager la suite de son parcours professionnel avant tout consentement. La loi ne reprend pas cette obligation.

Assistance du salarié

Au cours du ou des entretiens visés ci-dessus, le salarié peut se faire assister (C. trav. art. L 1237-12 nouveau, al. 2 et 3) :
. soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;
. soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

Le salarié qui souhaite user de la faculté qui lui est ainsi offerte en informe l'employeur (C. trav. art. L 1237-12 nouveau, al. 4).
La loi ne précise pas sous quel délai ni sous quelle forme le salarié fait part à l'employeur de son intention.

Dans le cadre d'une procédure de licenciement où il est prévu une assistance identique, l'employeur n'a pas à convoquer la personne choisie par le salarié (Cass. soc. 3-3-1988 n° 85-40.723). La défection de celle-ci ne peut être reprochée à l'employeur, sauf intervention dissuasive de sa part (Cass. soc. 5-6-1985 n° 84-43.023). Elle ne saurait être assimilée à une absence d'institutions représentatives autorisant le salarié à recourir au conseiller figurant sur la liste administrative (CA Dijon 25-11-1993 : RJS 4/94 n° 388).
Par ailleurs, l'assistant ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'assistance (Cass. soc. 12-2-1991 : RJS 3/91 n° 323). Il doit, en outre, être remboursé des frais de transport le cas échéant exposés pour se rendre à l'entretien préalable (Cass. soc. 25-10-2000 n° 98-42.260), peu important à cet égard qu'il soit délégué syndical (Cass. soc. 3-3-2004 : RJS 5/04 n° 525).
Ces précisions devraient être applicables pour l'assistance des parties au cours de la négociation d'une rupture conventionnelle.

Assistance de l'employeur

Lors du ou des entretiens, l'employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. S'il en décide ainsi il en informe à son tour le salarié (C. trav. art. L 1237-12 nouveau, al. 4).
Si le salarié ne choisit pas de faire appel lui-même à un assistant, l'employeur est privé d'une telle possibilité.

La loi ne précise ni la forme ni les délais d'information du salarié par l'employeur qui envisage de se faire assister. L'information devra-t-elle également porter sur la qualité de l'assistant qui, dans certains cas, peut être une personne extérieure à l'entreprise (voir n° 17) ?

L'employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche (C. trav. art. L 1237-12 nouveau, al. 5).
La possibilité pour l'une ou l'autre des parties de se faire assister à ce stade par un avocat a été catégoriquement écartée.
Considérant qu'on ne trouve pas nécessairement, dans les petites entreprises, un salarié ayant la volonté d'assister le chef d'entreprise ou les compétences nécessaires pour le faire et que, dans la mesure où le salarié a la possibilité, dans certains cas, de se faire assister par une personne extérieure à l'entreprise, il ne paraît pas inéquitable d'accorder la même possibilité au patron d'une très petite entreprise ; le Parlement a créé cette nouvelle possibilité d'assistance. Il s'agit là d'une innovation par rapport à ce qui existe dans le cadre de la procédure de licenciement. En effet, ben que non prévue par la loi, l'assistance de l'employeur par un salarié de l'entreprise est alors permise (Cass. soc. 27-5-1998 : RJS 7/98 n° 839) mais la présence lors de l'entretien préalable d'un conseiller de l'employeur étranger à la société rend la procédure irrégulière (Cass. soc. 20-6-1990 : RJS 8-9/90 n° 664).


Convention de rupture

L'article L 1237-13 nouveau du Code du travail définit le contenu de la convention.
L'ANI du 11 janvier 2008 prévoyait que le processus de rupture conventionnelle fait l'objet d'un formulaire type reprenant les trois étapes : première discussion entre les parties, signature de la convention, homologation de l'accord par le directeur départemental du travail. Un exemplaire du formulaire est conservé par l'employeur, un exemplaire est conservé par le salarié, un exemplaire est adressé au directeur départemental du travail. Un arrêté édictant ce formulaire type permettant de faciliter l'établissement de la convention devrait être publié prochainement.

La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle : (C. trav. art. L 1237-13 nouveau, al. 1).

Elle fixe la date de rupture du contrat de travail : voir n° 29 (C. trav. art. L 1237-13 nouveau, al. 2).

Signature

La convention doit être signée par les deux parties. Aucune procédure particulière n'est prévue pour donner date certaine à cette convention. La date de la signature fixe pourtant le départ du délai de rétractation : voir n° 22. Il est donc conseillé de procéder à la signature en présence de témoins.

Rétractation

A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation (C. trav. art. L 1237-13 nouveau, al. 3).
Exemple : Si une convention a été conclue le 12 septembre 2008, les parties ont jusqu'au 27 septembre 2008 pour se rétracter. Il est à noter toutefois que le 27 septembre 2008 est un samedi. Or l'article R 1231-1 du Code du travail prévoit que lorsque les délais prévus par les dispositions légales relatives à la rupture du contrat à durée indéterminée expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu'au premier jour ouvrable suivant. Le délai de rétractation serait alors prorogé jusqu'au lundi 29 septembre 2008.

Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie (C. trav. art. L 1237-13 nouveau, al. 3).
Il pourra donc s'agir d'une lettre recommandée avec avis de réception ou d'une lettre remise en main propre contre décharge datée.

Homologation administrative


Demande

A l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande (C. trav. art. L 1237-14 nouveau, al. 1).
Il résulte de l'ANI du 11 janvier 2008 que l'autorité administrative compétente en la matière devrait être le directeur départemental du travail.

Contrôle de l'administration

L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie (C. trav. art. L 1237-14 nouveau, al. 2).
Le délai imparti à l'administration pour exercer son contrôle est exprimé en jours ouvrables (et non en jours calendaires comme le délai de rétractation : n° 22). Sont réputés ouvrables tous les jours de la semaine, à l'exclusion du dimanche et du 1er mai. Les jours fériés autres que le 1er mai perdent également leur caractère de jours ouvrables lorsqu'ils sont habituellement chômés dans l'entreprise ou la branche. Lors des débats parlementaires, le ministre du travail a précisé que, dans ce cadre, « le lundi de Pentecôte n'est plus un jour ouvrable. En ce qui concerne le problème particulier qui se pose quand le 1er mai coïncide avec le jour de l'Ascension, comme ce fut le cas cette année, il faut alors tenir compte des stipulations des conventions collectives » (Rapport CMP n° 920/364).
Exemple : si la demande d'homologation, envoyée à l'administration le 20 octobre 2008 est reçue par elle le 23 octobre suivant, le délai d'examen imparti à l'administration commence à courir le vendredi 24 octobre et expire le 12 novembre 2008 à minuit.

Décision d'homologation

Elle peut être implicite : le silence de l'autorité administrative pendant quinze jours ouvrables équivaut à une décision d'homologation.
Selon le droit administratif (Loi 79-587 du 11 juillet 1979 art. 5.), à la demande de l'intéressé, formulée dans les délais du recours contentieux, les motifs de toute décision implicite de rejet doivent lui être communiqués dans le mois suivant cette demande. Il est permis de se demander si cette disposition pourrait être invoquée ici par un salarié contestant la rupture conventionnelle dans la mesure où la loi prévoit que dès que l'homologation est acquise, l'autorité administrative est dessaisie et que toute contestation est du ressort du conseil de prud'hommes : voir n° 35.

La décision de l'administration peut être explicite : ce peut être une décision accordant l'homologation, ce qui validera automatiquement la convention : voir n° 28.
L'administration peut également notifier aux parties une décision de refus d'homologation. En principe elle est, en vertu de l'alinéa 2 de l'article. L 1237-14 nouveau, tenue d'opposer un tel refus si la procédure n'a pas été correctement suivie (entretien préalable, possibilité d'assistance, délai de rétractation...) ou si elle doute de la liberté de consentement des parties.
S'agissant des recours ouverts contre la décision administrative, voir n° 35.

Mise en oeuvre de la convention de rupture


Une fois homologuée, la convention est valide (C. trav. art. L 1237-14 nouveau, al. 3). Elle peut donc être mise en application. S'agissant toutefois des salariés protégés, voir n° 31.

Rupture du contrat de travail

Date de la rupture

La date de rupture du contrat de travail est fixée par la convention. La rupture ne peut toutefois intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.(C. trav. art. L 1237-13 nouveau, al. 2).
La question se pose de savoir à quelle date se situe le jour de l'homologation.
En cas de décision implicite elle se situe au jour de l'expiration du délai imparti à l'autorité administrative pour se prononcer. Dans ce cas il faudra connaître avec certitude la date à laquelle la demande d'homologation a été reçue par l'autorité administrative.
En cas de décision explicite prise par l'autorité administrative faudra-t-il retenir la date à laquelle l'administration a envoyé la notification ou celle à laquelle cette dernière a été reçue par les parties ?

Le délai fixé par l'article L 1237-13 du Code du travail est un délai mininimum : la convention peut parfaitement prévoir que la rupture n'interviendra qu'à l'issue d'un préavis courant à compter de la date d'homologation de la convention.

Salariés protégés

Par dérogation aux dispositions ci-dessus, la rupture conventionnelle d'un salarié protégé (représentants du personnel et assimilés) est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail. Dans ce cas, et par dérogation aux dispositions de l'article L 1237-13, la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation (C. trav. art. L 1237-15 nouveau).
La loi ne précise pas si l'employeur devra attendre d'avoir obtenu l'homologation de la convention pour demander l'autorisation de rompre le contrat de travail du salarié protégé ou si les deux procédures peuvent être menées parallèlement.

Indemnisation du salarié

Montant des indemnités

Le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle est fixé par la convention de rupture. Il ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité légale de licenciement (C. trav. art. L 1237-13 nouveau, al. 1).

Régime social et fiscal

Les dispositions de l'article 5-V et VI de la loi complètent par un 6° le 1 de l'article 80 duodecies du Code général des impôts et modifient l'article L 242-1 du Code de la sécurité sociale et le troisième alinéa de l'article L 741-10 du Code rural afin d'aligner le régime fiscal et social de l'indemnité versée à l'occasion d'une rupture volontaire homologuée sur celui de l'indemnité de licenciement
Rappelons que lorsqu'elles n'excèdent pas le montant prévu par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi, les indemnités de licenciement sont exonérées en totalité d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales.
Lorsqu'elles excèdent le montant prévu par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi, les indemnités sont exonérées dans la limite d'un plafond égal à six fois le plafond annuel de sécurité sociale en vigueur au moment du versement des indemnités (soit 199 656 euros pour les indemnités perçues en 2008), à hauteur du plus élevé des deux montants suivants :
. la moitié du montant de l'indemnité de licenciement perçue ;
. ou le double du montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail.

Assurance chômage

La loi modifie les articles L 5421-1 et L 5422-1 du Code du travail définissant les bénéficiaires de l'assurance chômage afin de viser les travailleurs dont le contrat de travail a été rompu conventionnellement selon les modalités visées ci-dessus.

Contentieux & Compétence

Cas général

L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil de prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif (C. trav. art. L 1237-14 nouveau, al. 4).

Avocats salariés

L'article 5-VII de la loi modifie l'article 7 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques afin de prendre en compte le régime particulier des avocats salariés pour lesquels des dispositions spéciales prévoient la compétence du bâtonnier en cas de litige lié au contrat de travail. Par cohérence, il convient de faire en sorte que les litiges relatifs à la convention de rupture intervenant entre un avocat salarié et son patron, de l'homologation ou du refus d'homologation de cette convention remontent également à la juridiction ordinale plutôt qu'au conseil de prud'hommes.

Prescription

Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention (C. trav. art. L 1237-14 nouveau, al. 4).

Voies de recours

Un amendement sénatorial avait supprimé la possibilité de faire appel de la décision des prud'hommes en cas de litige portant sur la rupture conventionnelle d'un contrat de travail. Le texte adopté finalement sur le rapport de la commission mixte paritaire est revenu sur cette mesure. Les décisions prud'homales relatives à la rupture conventionnelle du contrat de travail sont susceptibles d'être contestées par la voie de l'appel et du pourvoi en cassation dans les conditions de droit commun.

Licenciement


Motivation du licenciement

L'article 4 de la loi prévoit que tout licenciement, qu'il soit pour motif économique ou pour motif personnel, doit être motivé dans les conditions définies par les dispositions des deux chapitres du Code du travail relatifs aux procédures applicables au licenciement. En outre, le licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.
Sur le plan formel, l'article 4 de la loi modifie donc dans des termes identiques les articles L 1232-1 (relatif au licenciement pour motif personnel) et L 1233-2 (licenciement économique).
Cette nouvelle rédaction a soulevé quelques interrogations : quelle est la portée réelle de cette mesure ?
Relevant qu'en l'état actuel de la jurisprudence, une insuffisance dans l'énonciation des motifs du licenciement est assimilée à une absence de cause réelle et sérieuse, les partenaires sociaux préconisaient que soient examinés les moyens conduisant le juge à rechercher dans ce cas la cause du licenciement et à statuer sur son caractère réel et sérieux (ANI du 11 janvier 2008 art. 11 point 6). Or, la loi de modernisation du marché du travail ne contient aucune disposition claire sur ce point. Le fait de dissocier la motivation du licenciement de l'examen de sa justification par une cause réelle et sérieuse n'a-t-il pas pour objectif de respecter cette volonté, comme certains parlementaires l'ont suggéré au cours des débats ? Il reste que, quelle que soit l'intention du législateur en la matière, il n'est pas certain que cette nouvelle formulation conduise la Cour de cassation à amender sa jurisprudence relative à la motivation de la lettre de licenciement.

Patrick d'ARANJOS